高裁控訴状
控訴状
平成24年2月13日
札幌高等裁判所 御中
上記当事者間の函館地方裁判所・平成24年（ワ）第142号 損害賠償請求事件について，平成25年1月30日下記判決の言渡しを受け，平成25年1月31日判決正本の送達を受けたが，言い渡した判決の全部に不服があるから，控訴人は控訴を提起する。
第１ 原判決の表示
主 文
１ 被告は，原告F夫に対し，円及びこれに対する平成24年6月6日から支払済まで年5分の割合による金員を支払え。
２ 被告は，原告F妻に対し，円及びこれに対する平成24年6月6日から支払済まで年5分の割合による金員を支払え。
３ 原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４ 訴訟費用は，原告F夫と被告との関係ではこれを26分し，その25を原告F夫の，その余を被告の，各負担とし，原告F妻と被告との関係ではこれを22分し，その21を原告F妻の，その余を被告の，各負担とする。
５ この判決は第1項及び第2項に限り，仮に執行することができる。
第２ 控訴の趣旨
１ 原判決中控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２ 被控訴人は，控訴人F夫に対し，金 円及びこれに対する平成24年6月6日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
３ 被控訴人は，控訴人F妻に対し，金 円及びこれに対する平成24年6月6日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
４ 訴訟費用は第一，二審とも被控訴人の負担とする。
との判決並びに第２項及び第３項につき仮執行の宣言を求める。
第３ 控訴の理由
１ 原判決における重大な事実認定の誤り
原判決・15頁「原告らは・・体幹障害があり，障害等級も第2診断書記載のものより高度なものである旨主張する」
控訴人らは，事件発覚から原審終決まで，一貫して，第2診断書の違法に高度な等級では無く，正しく低い障害等級に変更するよう求めてきた。
本件には，外見的な争点と本質的な争点があるが，原判決には，外見的争点以前の上記・根本的な事実誤認があり，控訴人・被控訴人双方が争点としていない誤った事実に基づいて認定している。
a 請求原因の確認
請求原因に混乱があるので，以下に整理する。
控訴人らの損害賠償請求の対象は，診断書の誤りと転医妨害並びに薬剤処方妨害である。
１ 診断書の誤り
1-(1) 控訴人F夫の後遺障害診断書(甲5)の誤り
後遺障害診断書(甲5)は，胸部変形と右膝関節障害が不記載になっているため，保険給付が無かった。
1-(1)-1 胸部変形問題
保険会社は、通常大腿骨折は治癒するので，不記載を不審に思わなかったが，骨折状況から胸部変形不記載は不審に思い，平成23年8月末頃，被控訴人医師に電話診断回答を求めた。
医師は，控訴人F夫の入院中に一度も患部を診察していない無診察だったので，胸部変形は確認していなかったのだが，診察の手間を厭い，「胸部変形無し」と電話回答した。
保険会社から控訴人F夫に，「医師が変形無しと言っているが」と電話確認があり，「変形は有るので，来月末に診断して貰う。」旨応えた。
控訴人F夫は平成23年9月末の通院診察時に，医師に診断を求め，診察後，保険会社への「胸部変形有り」の電話回答が約束された。
これまでの「無診察診断」を除く事実関係については，争いが無い。
平成23年10月初め，控訴人F妻の診断書誤記が判明し，同月中旬，障害ほぼ無しの7級・第1診断書は撤回され，上肢7級下肢4級の第2診断書(3箇所空欄)提示の上，協議が開始された。
実質第1回目の協議は円満に進行したが，控訴人F夫が「体幹障害無し・下肢4級で，整合性はあるのか？」と質問すると，リハ科長は「体幹は寝たきりの事だから『無し』でいい。」と答えた。(後日確認した処，虚偽だった。)
協議翌日，未だ協議が継続されると思っていた控訴人に，保険会社から「被控訴人(後日，予想通り事務長と判明)が，『弁護士に依頼しているから』と言って診断回答しない。」旨の報告があった。
すぐ，被控訴人に抗議電話すると，「勘違い」と答えるだけで，保険給付妨害を継続され，診断書修正協議も何故か中断した。
控訴人が何度「保険給付妨害停止」を申し入れても応じず，控訴人F妻の「第2診断書空欄再計測に応じなければ，診断書交付しない。」と，保険給付再開を引替えにされているような状況であった。
保険給付妨害が開始され，診断書修正協議が中止となり，その後も妨害が継続された。
後述の通り，本項は賠償請求対象では無かったが，原判決は賠償一部を認定した。
また，平成24年11月被告準備書面2では，被控訴人事務長が「控訴人F夫の利益を考え診断回答を保留しただけで妨害では無い。平成24年3月調停後，保険会社に「調査受入れ再開を控訴人に伝えるよう申入れたが，控訴人が拒否した。」，その後，平成24年12月被告陳述書では，被控訴人事務長が「控訴人F妻の利益も考え診断回答を保留しただけ」
控訴人は，「主張に整合性・合理性が無い。」と主張。
1-(1)-2 右膝関節障害問題
通常大腿骨折は治癒するものであるが，控訴人F夫の場合，右大腿外側に埋め込んだプレートが膝関節部に突出し，入院中，提携整形外科医の診断で，「疼痛により自立歩行不能なので，骨の形成状況を見て半年後に再手術」と決定していた。
提携整形外科医の診断も確認し，整形外科的状況を把握していた筈の被控訴人医師が，症状固定の後遺障害判定時期に作成した後遺障害診断書に症状記載が無い為，保険給付が無いのである。
詳細は後述するが，原判決は賠償を否認した。。
1-(2) 控訴人F妻の第1診断書(甲1)の誤り
被控訴人は，4級相当の障害内容を記載すべき処，7級相当を記載した事実を認めており，原判決も，誤記を過失原因と認定し，賠償一部を認めた。
1-(3) 控訴人F妻の後遺障害診断書(甲3)の誤り
被控訴人は，後遺障害診断書が前項・第1診断書と同時期に作成されたものと認め，原判決も，賠償一部を認めた。
2 転医妨害
転医妨害詳細については後述するが，第2診断書修正協議中に控訴人が「脊髄損傷は，体幹障害ではないのか」と言っただけで，被控訴人は保険給付妨害を始め，複数の保険会社から「脊髄損傷治癒診断，治療終了はおかしい。他病院で治療再開した方が良い。」と勧められたので，平成23年10月，被控訴人に紹介状交付を求めたが，ただ無視された。
控訴人だけでなく，保険会社・警察・市福祉課が，事故患者の場合だけ、被控訴人の紹介状が無ければ転医出来ない事を確認している。
被控訴人は平成24年11月原審で「診察すれば交付すると，控訴人に伝えていた。」と主張し始め，最後まで「医師には応召義務があるのに、紹介状が必要とは聞いた事が無い。」と主張し続けた。
そのくせ，平成24年3月，調停員から「紹介状がいるのだから，出してやれば」と言われて，控訴人の診察無しに紹介状を交付した。
3 薬剤処方妨害
薬剤処方妨害についても後述するが，転医妨害により他病院の診察が受けられないので，被控訴人に控訴人F妻の薬剤処方を求めたが，医師法に反し，看護人である控訴人F夫への代理処方を拒否し，「本人の診察が無ければ，薬剤処方が出来ない，」と拒否し続けた。
平成24年11月原審で，初めて「看護人にも交付出来る。」と認めたが，それ以後も，交付意思は示さない。
b 外見的な争点
外見的な争点は，控訴人・体幹障害5級，被控訴人・第2診断書下肢障害4級記載であるが，控訴人らは一貫して，第2診断書記載のものより低い等級を主張して来た。
そして被控訴人も，「控訴人が，より高度なものを要求している」旨の主張はしていない。
従って，原判決は弁論主義に反し，第2診断書ではなく，完全に「不正確だった」第1診断書に関する控訴人主張を混同した，誤った事実を認定しているのである。
控訴人は，被控訴人に対し「正しい診断書記載」を要求し，平成24年11月5日の原審においても，裁判官から「障害者手帳が欲しいんでしょう？」と問われた際，控訴人F妻は「正しい診断書を書いて欲しいと言ったら，いろいろな嫌がらせをされ，いろいろな事が判った。」と答えている。
平成24年8月，「障害ほぼ無し」の第1診断書上下肢7級(甲1)が作成交付され，控訴人らは被控訴人を疑う事なく記載内容を確認せず，公務所に障害申請した。
申請却下になった際，被控訴人医師から「単なる自覚症状だったから，難しかった。」と説明された時も，全く疑う事無く了解していた。
しかし，市福祉課から「却下ではなく，患者が申請を取り下げた事になっている。」と説明されて，初めて第1診断書(写し)を確認した処，控訴人F妻の退院直前の身体状況「杖使用介助員付き700m歩行」という事実ではなく，記載は「2km以上自立歩行困難」つまり「杖・介助員無しで2km未満は歩けた」となっていた。
他の記載も，ほぼ治癒した状態になっており，控訴人らは被控訴人に抗議した。
当初，「後遺障害14級にもならない自覚症状だから，訂正は出来ない。」と拒否していた被控訴人だったが，控訴人F妻は退院直前の状況・事実を指摘し，第1診断書の明白な誤記載訂正を求めた。
被控訴人はこれを認め，修正・第2診断書上肢7級下肢4級(甲2)を作成，控訴人に提示した。
歩行距離による認定は，下肢障害4級は「1km以上自立歩行困難」，体幹障害5級は「2km以上自立歩行困難」なので，症状としては，第2診断書の下肢4級判定が，控訴人の当時の症状に近い。
しかし，大腿骨折は，関節等に関わる特殊複雑な場合を除き，下肢障害認定対象ではなく，控訴人F妻自身も下肢障害ではないという自覚があり，それ以前に脊髄損傷は体幹障害なので，その旨主張したのである。
これについては，退院時には身障者手帳の知識があまり無く，申請出来る事も知らなかった控訴人らに，被告小川相談員が「大腿骨折はダメだけど，頸部だから申請出来る。」と説明してくれた通りである。
「大腿骨折は下肢障害とは認定されず，原則(四肢切断・関節障害などを除く意)，体幹障害と上肢・下肢障害との重複申請は認定しない」と定められている。
「」太字参照：身体障害者障害程度等級表の解説(身体障害認定基準)について(平成15年1月10日・障発第0110001号)(各都道府県知事・各指定都市市長・各中核市市長あて厚生労働省社会・援護局障害保健福祉部長通知)
被控訴人はこの認定基準を知りながら，原審裁判官を誤認させる事を意図して，故意に「下肢と体幹の障害を併せて申請」と重複申請が可能であるかのように虚偽説明した。
被控訴人が，「体幹の障害を併せて申請」と主張しても，第2診断書には「体幹障害記載」が無いのだから，原判決が何を根拠に「併せて申請」主張を認定出来たのかは不明だが，被控訴人の虚偽主張をそのまま認定して，「控訴人が，下肢4級に体幹5級を併せて申請を求めている。」と誤認・拡大解釈して，「より高度な(3)級を求めている」と，事実に反する非常識な認定をしたのである。
控訴人の体幹障害5級要求は，被控訴人提示の下肢障害4級より，控訴人に不利となる低い等級であるのに，原判決は弁論に反し，控訴人らが被控訴人主張より高い等級を要求して「ゴネている」と誤認定したため，控訴人らが被控訴人主張の虚偽について，原審で根拠を示して指摘し続けても，一切認定されない。
平成24年3月の調停の際，控訴人が証拠として提出したのは，第1診断書だけであった。
それは第2診断書も「脊髄損傷治癒」であったので，社会通念上，脊髄損傷治癒例が存在しないのが常識なので，これを主張すれば足りると考えたからである。
原審において被控訴人は，「患者の要望で計測値や医学的判断を変更出来ない・体幹無しを変更出来ない旨説明したら，著名な整形外科医の調停員も，調停は体幹を決める手続きではないから調停成立出来ないと同意した。」と主張した。
被控訴人主張が事実であったか疑問だが，被控訴人は，調停員に対して，「患者の要望で，計測値や医学的判断を7級から4級に変更し，第2診断書は体幹障害なしでも脊髄損傷記載に変更された事実」を隠蔽していた。
リハ病院の医学的判断とは，4級の症状か7級の症状かを判断する医療行為を言い，体幹・下肢のどちらに属するかは傷名で判断出来る付随的なもので，カルテを見ただけで保険会社でも区別出来る。
原審で控訴人がこのような主張をしても，控訴人に調停員は「医師だが，専門医ではないので，障害の事は判らい。」と言っていたのに，被控訴人主張では「著名な整形外科医」に変わっているので，控訴人主張が認定される事は無かった。
調停員が専門医ではなかったとしても，第2診断書に脊髄損傷の記載があり，下肢4級記載とこれに相当する計測値が記載されていたのだから，第2診断書を見れば気付いた可能性あったのだが，当時は，被控訴人がそこまで平気で嘘を吐くとまでは考えていなかった，控訴人らのミスであった。
尚，控訴人の調停申立事項は，第1回調停は事務官ご指導で「診断書適正作成・療養指導の実施・紹介状交付」と分り難いが，第2回調停では「体幹障害無しの診断根拠明示・障害者手帳用診断書の入院記録に基づく記載・保険給付妨害の停止・退院時に交付した保険会社用後遺障害診断書の訂正・紹介状交付」と，控訴人希望通りの項目となった。
一方，被控訴人は「診断書交付のための再計測」を主張していた。
この調停申立も，原判決は，控訴人が「より高度な(3)級を求めている」為の行為と認定しているのだが，控訴人の申立を冷静に考えれば，被控訴人は「違法な障害4級診断書受領を控訴人に強要し，訪問再計測に応じなければ未払分の保険給付をさせない(保険給付妨害の停止・退院時に交付した保険会社用後遺障害診断書の訂正)旨控訴人らを脅迫し，これに応じない控訴人に対し，薬の処方・治療再開・残る新規の保険申請を妨害する為に，紹介状を交付しない。」のである。
これに対し，控訴人は「正しく違法では無い障害5級診断書交付を，被控訴人に求めた。」だけである。
原判決は，控訴人らの切実な状況を思い遣るどころか，被控訴人主張に「整合性がある。」旨認定し，原審で控訴人らが主張した「違法行為隠蔽のために，控訴人らを抹殺しようとする被控訴人の行為」にお墨付きを与えたのである。
控訴人F妻は「『正しい診断書』とは言わずに，『低い低い』と言い続ければ良かったのか」と言うが，控訴人F夫は，裁判官のご気分を害する気は全く無しに，「裁判官個人の問題」と思う。
原判決が，被控訴人の「中心性頸髄損傷が，上肢(特に手)にはかなり障害が残り下肢にも軽度の障害がある」旨のほぼ正確な主張を認定しながら，これを主張した同じ被控訴人が，第2診断書上肢7級(軽症)・下肢4級(重症)という，下肢重度の相反する虚偽診断を主張しているにも関わらず，控訴人の反論を無視してまで，逆の被控訴人診断内容をも事実と認定した。
原判決が，医学的には正しい上肢重度を認定していたのに，被控訴人作成の虚偽第2診断書を正当化するために，逆の下肢重度を認定したのである。
下肢障害単独申請，下肢・体幹障害併合申請が認められないのであるから，厚労省が「脊髄損傷は体幹障害に含む」と定めている(前記認定基準・その他各種通達)旨原審で控訴人らが主張して来た通り，控訴人F妻の中心性頸髄損傷は，第2診断書4級より等級を下げ，体幹障害5級と記載するのが，原審裁判官に控訴人F妻が説明した「正しい診断書」の趣旨である。
第1診断書は，不正確且つ患者に不利な診断書だが，第2診断書は不正確であっても患者・控訴人F妻には有利な診断書であった。
しかし，身障者障害診断書の虚偽記載は刑法違反であり，不正確だったと主張すれば免罪されるものではない。
そして，虚偽診断書は作成と共に行使・未遂も罪になるが，控訴人F妻自身が，第2診断書記載の大腿骨折・後遺障害が無いと自覚し，下肢4級が事実ではない事を知りながら，有利になるから虚偽第2診断書を行使する事は犯罪である。
平成24年3月に市・福祉課・○○氏から「空欄のままでも診断書を受理する」と言われた際も，「4級記載だが体幹障害5級」の等級下げを説明し，「判定には医師もいるので，中心性頸髄損傷の記載があれば大丈夫」とご了解頂いた上での事であり，違法行為にならぬよう留意していた。
福祉課の対応に付き，以下に付記する。
被控訴人が「第2診断書の脊髄損傷治癒・下肢4級を提示し，体幹障害無しを認め，再計測に応じなければ，保険給付を妨害し，第2診断書を交付しない。」と対応したので，平成23年10月下旬，市・福祉課に相談した。
福祉課からは「脊髄損傷(中心性頸髄損傷)が，体幹障害無しという病院はおかしい。申請は他病院の診断書でも受理出来るので，他病院に行った方がいい。」と勧められた。
「控訴人らもそのつもりだったが，医師会の指針で，最近，事故患者の場合，紹介状が必要になった。病院が紹介状交付を拒否しているので，他病院に行けない。」と答え，福祉課は「確認してみる。」・控訴人らは「病院にもう一度交渉してみる。」と，一旦終了した。
平成24年3月，被控訴人が「提携病院紹介医師になら，第2診断書を空欄のまま渡す。」というので，再度福祉課に相談した処，道庁に確認了解を得た上で，特例で，空欄・体幹記載無しの不備診断書でも受理頂ける事になったのである。
訴状でも上記，虚偽診断書刑法違反に言及している控訴人らに対し，原判決は「控訴人らは・・体幹障害があり，障害等級も第2診断書記載のものより高度なものである旨主張する」と判決した。
これは「控訴人らが被控訴人に犯罪行為を強要して虚偽診断書を作成させ，自ら違法にこれを行使しようとした未遂犯」と認定しているに等しい。
原判決を読めば，控訴人らは「裁判官が認定するように，被控訴人の要求通り虚偽診断書を容認し，これを違法に行使していれば，1年半も薬剤無しで苦しむ事も無く，保険金も控訴人らに満額支給どころか，控訴人F妻には虚偽申請で加算して給付された可能性もあり，身障者等級も過大に認定されたのだから，後悔している。」と思うかもしれないが，「ならぬことはならぬものです」から，これで良いです。
